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21 de Fevereiro de 2018

Análise da obra: "The Fate of Public International Law: Between Technique and Politics"

Rafael Avalos Hallak, Estudante de Direito
Publicado por Rafael Avalos Hallak
há 2 anos

O texto se inicia fazendo uma distinção entra as diferentes faces que o direito internacional público assume, como por exemplo, direitos humanos e direito ambiental, entre outros, que visam gerenciar problemas globais de forma eficiente.

Surge então um projeto que visava dar mais força para o direito internacional, porém quanto mais isso ocorria, menos unido ele ficava. Isso porque a divisão em partes faz com que um mesmo caso possa ser analisado por diversas áreas de forma diferente. Sem um sujeito imparcial para decidir qual tribunal deveria julgar determinado caso, ficava impossível decidir quem tem a autoridade.

Outro lado negativo dessa área do Direito é que, ao se criar uma lei global, irá se criar uma discussão acerca da abrangência desta lei, pois haverá quem diga que ela abrange muito em certos casos, mas pouco em outros casos.

Para enfrentar o problema criado pela separação do direito internacional em várias áreas, advogados passaram a examiná-lo em termos constitucionais. Porém novamente surge um problema, pois a Constituição sempre visa o bem comum, com objetivos definidos, o que não é possível no âmbito internacional, pois cada nação têm seus próprios objetivos e querem o melhor para si. Além disso, os valores do direito internacional que deveriam ser acrescentados a uma Constituição não são definidos, pois cada área tentaria adicionar os seus.

Por fim, surge a questão do Pluralismo, que surge como alternativa ao modelo constitucionalista. Segundo o autor, essa nova teoria, ainda pouco explorada, se baseia mais na diversidade e na liberdade, permitindo um desenvolvimento espontâneo, o que seria uma tendência aposta ao constitucionalismo, que tem caráter centralista e de controle.

No que diz respeito ao projeto de criação de um direito internacional moderno, o autor diz em seu texto que, visando demonstrar suas semelhanças com o direito doméstico, os advogados internacionais fazem comparações que, apesar de mostrar certas características compartilhadas entre ambos, essa estratégia mostra problemas do direito internacional por não ser tão sofisticado quanto o outro.

Essa ideia de que o direito internacional é primitivo se comparado com o direito das nações vem de Kelsen, que diz que a falta de uma força coercitiva e o fato de se originar de diversas fontes, faz com que o internacional não tenha as mesmas qualidades do doméstico. Entretanto, o termo primitivo é incompleto, pois na verdade nenhuma área do Direito é completa, já que são violadas constantemente. Além disso, o direito internacional possuí sim uma força coerciva como cortes e tribunais internacionais.

Sobre a fragmentação do direito internacional, percebe-se que isso de fato ocorre ao se analisar casos concretos que foram ou poderiam ter sido julgados por diferentes tribunais ou cortes, que atuam em diferentes áreas. Isso ocorre, pois uma mesma infração pode ir contra os valores de diferentes partes desta mesma área do Direito.

A disputa do direito internacional com o direito doméstico também se estende no âmbito hierárquico, pois grande parte dos Estados têm como lei principal a Constituição, que visa o bem comum daquela específica nação. Contudo, o direito internacional por vezes cria tratados que vão contra a Constituição de certo país, e então surge o conflito sobre qual deve ter preferência. Visando a resolução deste conflito, quatro teorias foram criadas: a primeira, defendida por Kelsen, diz que normas internacionais são superiores. A segunda, pelo contrário, afirma que são as normas estatais. A terceira diz que os tratados internacionais, quando acatados, devem entrar como leis ordinárias enquanto a quarta afirma que os tratados devem ser superiores às leis ordinárias, porém devem ficar abaixo da Constituição.

O texto trata também de uma última dificuldade do direito internacional que é a de criar normas que irão sempre abranger de forma completa os mais diversos casos que poderão sem julgados com base nela. Esse se torna um grande desafio, pois, de acordo com o autor, quando uma lei de âmbito internacional é criada, quase automaticamente surgem casos hipotéticos que não serão devidamente abrangidos.

Referência: KOSKENNIEMI, Martii. The Fate of International Law – Between Technique and Politics, Modern Law Review, n 70, 2007.

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